【摘要】：互联网的高速发展促进经济快速发展的同时，由于网络所具有的高度普及性、隐藏性以及便捷性推动了许多产业兴起，加之法律的不完备，网络犯罪趋势见长。对网络犯罪证据做相关认定，是打击网络犯罪、维护互联网安全、促进网络发展的重要一环。然而，目前我国还没有相关的法律法规对网络犯罪方面加以拘束，也没有相关的网络活动规范体系，在网络证据的认定上仍有不足。网络虚假广告犯罪中的证据认定具有典型性，以网络虚假广告犯罪为例，就网络证据立法和认定中出现的问题展开对证据的认定所要考虑的因素，提出相应的完善网络证据认定的建议。
【关键词】：网络证据 网络犯罪 网络证据认定
一、问题之提出
网络发展具有较强的互动性、高度普及性，其本身的潜力和活力、创意性等各大特点。网络犯罪逐渐势起，针对网络犯罪的证据在认定上却不甚完善。就当下互联网随处可见的广告而言，新时期 “互联网+”产业新模式的不断发展也随即带动网络广告的发展新态势，促进当前的广告大部分宣传形式也从*初的电视、广播、报纸、杂志等四大传统媒体逐渐转战网络平台。新传媒广告形式的迅速突出在没有完善法律体制监督下自然伴随着网络广告违法犯罪乱象。所谓网络虚假广告，是指将虚假的商品服务信息以电子信息的形式通过网络平台的传输、展示与扩散来达到让广为人知的宣传形式，它是在传统虚假广告的本质上上升到了网络层面。依赖电子数据为主要基质以及虚拟空间信息的传播与现实犯罪的双重结合，使得对网络犯罪证据在认定上比其他传统案件更加复杂与困难。
二、网络证据的类型及认定原则
（一）网络证据的主要类型
根据2016年出台的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，网络虚假广告犯罪证据可以分成以下几类：（1）网络书证。主要是网络中的文字、符号或图画所表达的内容,来证明案件事实的证据。典型的如消费者与广告受益人之间的电子邮件。（2）网络物证。即网络虚假广告中存在的,以其存在、外形、质量、规格、特征等证明案件事实的证据。（3）网络视听资料。主要指上传到网上的录音、小视频形成的小广告，以此类证据证明网络虚假广告案件事实。（4）网络证人证言。特指网络沟通中的言词证据。例如电子聊天记录和电子邮件形式的证人证言。（5）网络证据的鉴定结论。是指有关专家对网络虚假广告的相关性质以及对网络证据进行鉴定所出具的鉴定书所反映的鉴定结论。（6）网络证据的勘验笔录,是指在网络虚假广告的案件中,认定主体对虚假广告中的网页、链接或者其他需要勘查的事实进行的勘查记录。
（二）网络证据的具体认定
证据的关联性、合法性为我国评判证据“进门”的两项基本标准，电子证据作为证据的一种亦是如此。（1）关联性。认定网络证据与网络虚假广告的关联性，简单来说，即需要证据能够证明网络虚假广告损害他人利益或扰乱网络广告秩序事实的存在与否，并且能够对网络虚假广告案件事实本身产生实质影响。（2）合法性。对网络虚假广告的电子证据的生成或取得若有以下情形，则推定证据具有不合法性。第*，通过窃录方式获取，比如在查询广告发布者的IP地址后，以入侵方式获取犯罪信息，甚*封堵其网站，便有不法取证之嫌。第二，通过非法搜查、扣押等方式获得。第三，通过非核证程序得来。网络虚假广告中也有电子交易的情况，未经核证产生的电子证据，通常属于非法证据。第四，通过非法软件得来的。
除了证据资格认定外，证据效力认定也是证据认定的重要方面。（1）真实性。根据*高人民法院、*高人民检察院、公安部联合印发《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，确定网络虚假广告相关网络证据的真实性,主要涉及以下几个方面：第*，网络虚假广告生成环节。网络虚假广告证据产生是否存在不可靠、不真实的因素，比如对虚假广告的生成是否受非法人员控制指使，相关程序是否正当化。第二，网络虚假广告证据的传送环节。传递、输送网络虚假广告相关信息的证据时所依赖的技术手段方式是否科学、可靠；传递的过程中是否可靠,有无被非法截获的可能；传递网络证据的网络运营商是否具有一定信任度。第三,网络证据的存储环节。主要包括存储方法是否科学；存储介质是否可靠；存储是否会遭受非法侵入；存储人员是否可靠。（2）完整性。证据的完整性是诉讼活动中的一个重要标准，分为单个证据的完整性和案件证据链的完整性。对于单个的证据完整性即在网络虚假广告相关证据的内容上不可有篡改,否则证据将失去本身效力，道理相同，经过增加删减的网络证据也不具有完整性。不具备完整性的网络证据不一定也完全丧失效力，但只有具有完整性的网络证据,才具有足够强的证明价值。对于证据链的完整性，主要是指单个证据之间联系起来能够完整充分的证明整个案件事实。在网络虚假广告中，将证明网络虚假广告犯罪的主体、主观犯罪、案件客观事实的证据串联，并保证网络证据的生成、传送、存储三个环节不出差错，*后能够利用所形成的证据链解释证明犯罪嫌疑人的罪行，即充分满足证据链完整性的要求。
（三）网络认定的原则
网络认定主要包括两个原则。第*，平等对待原则。尽管当前对于网络证据这种证据新形式还没有形成完整的制度体系，在相关案件中对电子证据的审视也应当秉持着对待传统证据一样的态度，审查认定并合理应用。第二，综合认定原则。单个的网络证据证明效力往往不足，因此，在结合其他的网络证据的基础之上，也要针对案件特点和本身的信息属性做出审查认定。既要区分证据的类型，也要注重对证据的应用。比如直接证据和间接证据对案件事实本身的联系与证明力，本证与反证之间是否能够协调印证。此外，在认定的准备过程中也要注意及时性、合法性与全面性原则，在发现了相关电子证据之后应当立即采取措施进行保全，防止被犯罪嫌疑人删改，并且收集证据的手段和程序应当遵循相关法律规定，保证其原始完整性。
三、网络虚假广告的现状及证据认定乱象
（一）网络虚假广告之态势
互联网的普及，给当下广告行业制造了广阔的生存空间，也随即给网络虚假广告犯罪提供了犯罪契机。网络虚假广告体现出以下态势。
第*，发布途径与表现形式呈多样化发展。当前网络虚假广告主要的发布途径主要有网站页面、电子邮件、即时信息软件、网络游戏、客户端软件等五个方面，五大媒介的特点各不相同，其表现形式也有不同。电子邮件主要是发送邮件或者发送电子列表的方式获得广告兴趣者；网页广告分为八种形式：横幅广告、按钮广告、弹出广告、全屏广告、浮动广告、擎天柱广告、通栏式广告、插播式广告、富媒体广告；即时信息软件主要是从腾讯QQ、微信、淘宝旺旺等即时信息平台发布虚假广告；网络游戏方面的广告对象是游戏道具或场景，广告对象是登陆网络游戏的界面，现实的广告对象促销转换为游戏内部的虚拟促销活动；客户端软件即网络广告发布主要是在诸如下载软件、翻译软件、杀毒软件、媒体播放器等的软件界面上，并可以通过链接服务器进行更新下载；此外，宽带网络视频广告也逐渐成为媒体广告形式之*。
第二，信息量大，隐藏性强。互联网广告将产品或服务的广告信息传播，网民可以随时随地在网上获知这些广告信息及内容。互联网发布的广告种类繁多，覆盖率大。而且，由于网络虚假广告是传统虚假广告与互联网的结合，其自身所存在的虚假广告基本属性不变，相对其他合法的互联网广告仍保持着较高的隐藏性，广大互联网用户常常在不能辨识出真假而落入网络虚假广告的陷阱。
第三，监管机制欠缺，常与其他犯罪结合。当前网络虚假广告可分为：一是不存在商品服务的用以实施其他犯罪的工具性网络假广告，二是存在商品服务但却与实际的商品服务差别巨大甚*相反的“劣质广告”。对于工具性网络虚假广告，犯罪分子常常通过网页广告或即时通讯软件里的广告链接或二维码，实施如电信诈骗、银行卡诈骗、非法获取他人信息等犯罪行为。相对工具性网络虚假广告而言，“劣质网络广告”所牵涉的罪名常常是与产品或服务本身有关，比如生产销售伪劣产品、销售不符合标准产品等等。不论哪种广告形式，都存在与其他犯罪相结合的特点。
（二）当前网络虚假广告犯罪案件网络证据认定主要问题
网络虚假广告犯罪立法的缺失导致认定不善，是当前网络虚假广告犯罪案件网络证据认定主要问题之*。目前我国出台的与虚假广告相关的法律条例主要有《中华人民共和国广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等。但现行的各大法律法规对于网络虚假广告的规定甚少，效力层次较低，虚假广告的范围过窄等问题。法律规范的不健全影响正对该罪在网络证据的收集、审查与认定上都提出了巨大的挑战。电子数据作为网络虚假广告的主要证据，就电子证据的特点而言，其本身可以任意修改或删除且不留痕迹，第*时间获得证据并且做到完全收集就当前我国相关法律制度是不可能的。对证据的真实性作核定时，有时也会与当事人认知的不一样而不能成为有效证据；犯罪分子在借助计算机犯罪时常常有预先的准备，会及时销毁相关证据，给侦查机关后期证据的收集与认定增加难度。
当前网络虚假广告犯罪案件网络证据在认证过程也存在诸多问题。（1）认证的内容与程序存在不足。新的犯罪形式不能适用旧的法律规定，网络犯罪证据的认定程序不能及时针对性的出台，程序的不足又导致在证明犯罪事实时常常又会出现证明力不够的情况。（2）认证方式的适用性。对于证据的认证方式有当庭认定与庭后认证、直接认证与间接认证、合议认证和个人认证、单一认证与综合认证等多种认证方法。但对于新的网络犯罪证据，因为证据本身含有技术性与专业性，对认定主体来说已经有了一定的陌生性，那么在以上所说的各个认证方式下，不同于传统的证据认定，导致认证方式上的不适用。（3）认定标准不明确。对于网络虚假广告犯罪的认定标准不明确，主要是犯罪主体认真不明确，广告主还是广告发布者等需要另行分析确定，因为在实施犯罪的过程中，常常会有犯罪主体既是广告发布者又是广告主。其次是涉案金额不明确，对于是否需要追诉不易确定。网络虚假广告犯罪的受害者可能分布地点不一，并且犯罪分子和受害者之间的交易沟通都通过网络进行，各受害者区别较大，相关的证据难以提取……*后网络虚假广告犯罪常常和其他犯罪相结合难以区别额造成实践认定时的困难。
四、网络虚假广告证据认定的完善路径
（一）完善相关法律，改进认定程序
1、加强网络管理立法，完善网络管理法律规范。
网络广告管理的根本手段是法律手段，将网络广告明确纳入广告管理范围之内，明确网络管理的法律以及监督体系。2016年9月出台的《互联网广告管理暂行办法》中尽管对互联网广告的发布做出了内容、形式、审核、惩处等作出规定，但还不构成一部完整的互联网广告管理体系。想要防止网络广告以及其他网络犯罪问题的出现，对《广告法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等法律法规的整合研究与完善仍然势在必行。
2、加强电子证据收集、保全。
网络犯罪的电子证据的具有易销毁，易删改的特性，因此对于电子证据在收集、调取、封存固定甚*保全的过程中要注重加强。收集的方法要合理合法，对于网络虚假广告犯罪侦查中电子证据的调取、封存和固定，也应当根据《*高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》相关规定严格执行，比如作为证据使用的一些上传网络虚假广告所用的存储介质和设备以及一些相关的电子数据应当在现场固定或封存；采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备；封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》，照片应当从各个角度反映设备封存前后等的状况，清晰地反映封口或张贴封条处的状况等等。此外在证据的保全方面， 除上面提及的一些要求外，还要做到对查证保全证据中的一些设备细节进行关注与保护。
3、运用相关违法监测体系
2016年9月1日由国家工商总局发布的《互联网广告管理暂行办法》将正式生效，新规规定了互联网广告发布的要求和相关处罚。针对新规规定，对于互联网广告监测就简易许多。利用对互联网广告相关情况的监测，对违法的互联网广告在资料、证据、相关信息 、发布情况进行收集，能提高对证据认定的效率。同时如果设立相关监测平台也有效的预防和打击犯罪。
（二）完善证据的认定过程
1、扩大认定主体范围
在通常的诉讼活动中，证据认定的主要主体只限于法官，对于侦查人员、律师以及受害人本身在收集证据时的评判仅属于自我判定。随着互联网的高度普及，互联网犯罪趋势也会大幅度增加，法官并不能对相关网络证据的认定做出准确的认定与判断。因此需要扩大认定主体，使网络证据的认定趋于准确化专业化。聘请专业人士鉴定或相关专家参与认定的同时培养相关的人才，拓宽鉴定的范围，成立专门的电子证据鉴定机构，对今后打击网络犯罪，准确认定相关电子证据具有重要意义。
2、认证内容的完善
网络证据以电子数据为主的形势下，电子证据的特殊性对证据的认定内容发生影响，传统的的证据认定内容已经不能承载包容电子证据的证据属性。首先，从电子证据的举证规则上看，电子证据的高技术性，虚拟性并不能适用“谁主张谁举证”的规则，因为主张人往往不能获知证据的来源，即使知道了也不能完全保证证据的使用资格和效力，从而不能实现对电子证据的有效举证。其次，在质证的过程中，电子证据不像传统证据一经成型固定后，便难以改变，相反，电子证据容易被删改的特质难以保证其真实性。所以在对电子证据的质证应当充分保证真实性。
3、认证方式的合理应用
传统证据认定方式多样，对待网络证据即电子证据的认定上是否能够照搬使用？在当庭认证与庭后认证的方式中，当庭认证可以提高审判决策的的透明度，提高审判的质量；庭后认证是对当庭认证的延伸与补充也是保证司法公平的方式之*。电子证据作为诉讼证据的一种，*终的目的是为了证明案件事实，因此两种方试的灵活运用对于电子证据来说仍是有效。此外不同案件的复杂程度决定是合议认证还是个人认证在对电子证据的真实性和证明力上依然有用。不难看出，多种认证方式的合理适用对于网络证据而言，在认证上与传统证据没有区别，都能得到*大的司法处理。
4、完善认定标准
新生的犯罪类型使得犯罪形势多元化，这也让犯罪证据的认定标准在不断多元化。完善网络证据认定，就要完善多元化的认定标准，从而适应社会的发展。完善认定标准，既要从案件性质出发，也要注重相关证据的特点，在对网络证据的认定中，要结合相关案件本身特质，是单纯的网络犯罪，还是与其他犯罪相结合的混合型犯罪，针对不同案件性质分析电子证据的重要性进而作出认定。完善认定标准，既要考虑发案率也要重视认定人员的综合素质。完善一项标准，必然要因为这一标准的使用频率增加，以避免浪费司法的资源。网络犯罪已逐渐成为当前犯罪趋势较大的犯罪类型，对网络证据认定的标准进行完善也应同步；在完善多元化的认定标准的同时也不可忽略法官的综合素养。
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